官吏的特点，唯上是尊，对下则压迫、欺蒙。

无论在学理上还是在立法中，处罚行为的举证责任较为简单明了。行政证据的审查认定与诉讼证据的认定相比，有其自身的特点。

如果行政机关要拒绝申请，就应当向申请人出示不予许可的证据，因为只有行政机关自己知道该理由，法律要求说明理由就是行政机关为自己的主张承担举证责任。北京：群众出版社，1992. [8]吴振宇。例如，行政机关使用威胁、利诱的方法或者侵犯他人隐私的方法收集的证据为非法证据，不得作为定案依据，从而预防和排除对相对人权利侵害的行为。[7]131 在行政程序中，参与人举证之后还要对证据的真实性、合法性和关联性进行质对、辩解、反驳，此即质证。再次，举证责任是说服责任，尽管《行政许可法》没有明确要求申请人说服行政机关，但要求他提供证据的目的就是要说服许可机关相信其符合许可条件。

然而，法学界始终把证据的研究范围局限在诉讼领域，似乎只是在诉讼活动中才存在证据问题。第一，在诉讼中，法官处于居中裁判的地位，主要证据职能就是审核认定证据，举证责任是由公诉机关（刑事诉讼）或者当事人（民事诉讼）承担的。未列举权利应被视为宪法努力实现的目标。

就未列举权利在宪法中的存在形态而言，从世界范围内来看，宪法未列举权利在成文宪法上主要有直接式、间接式和综合式三类形态。法权关系是政治社会最普遍、最基本的社会关系，法权一词，正是对社会资源分配的法学术语抽象，因为，在现代法治社会，社会资源分配正是以权力——权利——义务的名义来实现分配的。中国当下的权利入宪主张日甚，鲜有质疑者，最新的一篇颇有影响的反思性文章，来自山东大学的姜峰博士，参见姜峰：《权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考》，《清华法学》2010年第5期，第51-63页。4．这些权利不因未被宪法所列举，就丧失了获得宪法救济的资格。

参见王广辉：《论宪法未列举权利》，《法商研究》2007年第5期，第62-67页。不过，在近代宪法向现代宪法的转型中，自由权和社会权的互动及其潜含的逻辑矛盾，却在某种程度上构成了宪法列举权利的另一隐忧。

16 这一理解可能为自由主义或权利至上论所不齿，招致的批评是：宪法因这一工具性的利益计算，而将部分权利置之不顾，实在有违宪法人权保障的基本精神——宪法陷入了工具主义的泥沼。参见[美]詹姆斯·M.布坎南：《宪法秩序的经济学与伦理学》，朱泱、毕洪海、李广乾译，商务印书馆2008年版，第134-140页。其次，在适度有利的条件下，总是存在一种界定这些自由的方式，以使每个自由的最基本的应用可以得到确保，同时最根本的利益可以得到保护…… 参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版，第159页。本文的逻辑在于，宪法列举权利，有着明确的意涵。

一个社会所赖以运转的最低限度的社会资源，其首要用途就在于对这些最低限度的权利的保障。参见姜峰：《权利宪法化的隐忧——以社会权为中心的思考》，《清华法学》2010年第5期，第54页。对于公共安全的维护，同样会抑制到某些个体的自由。13需要澄清的是，本文所理解的宪法，不能被简单视为实证主义意义上的成文宪法，而毋宁是罗尔斯意义上的社会基本结构，也即划定基本权利和义务、决定社会合作所衍生的利益和负担适当分配的社会总体制度，在现代社会，即是宪法。

[6](P5-8)如果能够如此理解，那就在某种程度上找寻到了与社会权的内在契合。但是，任何权利都需要保护，这是宪法人权保障的基本精神。

社会的高速发展，是以社会资源总量递增方式呈现的，这就意味着宪法权利的保护水平随之提升，愈来愈多的权利空间也被创造出来，用以容纳未列举权利——宪法的权利目标不断得到实现。如上所述，权利列举应与社会资源总量相适应，一方面，宪法已经列举的权利，在当下社会资源总量确定的情形下，可以视为必须实现的权利。

在论者看来，宪法规范乃是未列举权利的终极依归，但在宪法修改不宜频繁进行，且宪法权威亟待加强的前提下，作为一种权宜之计和替代方案，一种关于未列举权利的适当的认定方法和识别技术，成为未列举权利命题群中的核心问题。在这个意义上，联邦党人强调，宪法本身就是权利法案，它通过对有限政府（联邦主义）理念的贯彻，设计了一套政府运作的程序和机制，以防权力僭越。（二）自由权与社会权的逻辑矛盾？ 宪法列举自由权，以及通过未列举权利条款，尝试将权利体系周延化的努力，并没有实质性地消除宪法列举权利的现实担忧。以此而论，国家尊重和保障人权应该置于宪法序言或总纲部分，以形成与宪法价值体系的耦合关系。不过，这一条款的含义是非常广泛的，其中核心要义在于对宪法人权保障精神的宣示，乃是作为宪法的逻辑起点和终极价值所在的。8事实上，这一条款自1791年被批准以来，搁置了长达174年之久，直至1965年才被最高法院激活使用。

因此，妥适的做法是，对于目前尚没有能力支持其实现的权利，只能将其作为宪法努力实现的目标。这亦是迄今为止资本主义无法走出的怪圈，也是一次又一次社会危机的肇因所在。

[1]（P51）权利绝非道德意义上的宣扬，在现实层面上，所有权利的实现都依赖于另一主体的作为或不作为的义务，具体包括公共资源和私人支出（国家义务与公民义务）。上述担忧之所以成为现实，可能另有缘由。

权利实现依赖于社会资源投入。就此而言，此种维权并非理所当然的正当，而权力作为恶，却似乎成为公民对抗手段。

[15]从宪法结构解释的视角来看，这一认识颇具意义：国家尊重和保障人权条款确实可以作为宪法权利体系中列举权利之外的权利兜底，用以保持宪法权利体系的开放性，及和社会结构的适应性。正因为如此，将为政府要求多于已授权力的借口。一个简单的事实，宪法列举社会权，并非回避社会权实现的政治渠道和民主审议过程，也并非淡化社会组织的作用，相反，宪法是整合政治渠道和社会组织作用的根本标准。18 罗尔斯指出：一种自由的价值在正常情况下依赖于对其他自由的规定。

张薇薇：《宪法未列举权利比较研究》，法律出版社2011年版，第11-31页。对于宪法列举权利的这一理解，可以解释为何各种诉求孜孜不倦地谋求入宪的原因所在：从诉求到权利，再上升到宪法权利，意味着从主观愿景到客观的利益预期，最终获得社会资源分配的资格，以及宪法对于这一诉求的庄严承诺和相对应的宪法义务。

然而，问题的关键在于，是否真是宪法的缺陷，抑或未列举权利是否具有真确的论据，却没有一个统一和准确的判断标准，而任由其自说自话——哪怕再荒唐浅薄的个人诉求，都可以此为由，来指责宪法没有履行保障人权的职责，进而要求宪法将其诉求认定为未列举权利甚至宪法权利。不同类型权利之间的差异，仅在于国家担负义务的不同。

进入专题： 宪法 宪法权利 未列举权利 社会资源分配 。权利只能来自一种社会性的共识，立基于个体认可此项利益诉求为他人所享有亦可促进自身之享有的理性权衡，并由此上升为共同体成员关于此项利益诉求的社会共识。

而在宪法发展史上，宪法也非一开始就被列举权利。而未被宪法列举的权利，虽未获得参与社会资源分配的资格，但却是宪法努力实现的目标，这是宪法审慎考虑社会资源承受能力的结果。有学者批评宪法对于义务的规定不仅不能直接适用，相反还削弱了宪法的权利保障精神，应该交由立法规定。毕竟游离于成文宪法之外的利益诉求，虽非全部正当，但也在很大范围上真正关涉到社会成员的生存和发展状况，对此，显然不能以宪法没有列举为由而予以拒斥，而且在某种意义上，上述理由甚至会与公共利益相抵牾。

[匈牙利]安东尼·德·雅赛：《重申自由主义：选择、协议、契约》，陈茅、徐力源、刘春瑞译，中国社会科学出版社1997年版，第64-65页。再如，对于社会权，则理解为需要政府扩张权力的积极权利，由此将其与自由权两相对立，其实，社会权和自由权对于个体的生存和发展而言，是内在地统一于整全式的个体生活方式和社会结构中的，这种理解就不会先入为主式地将二者对立。

虽然其后经济社会权利的发展，使得对于国家的态度发生重大转变，但对于国家权力的警醒和怵惕之心，仍然彰显无疑。这又回到上述何种权利可以作为宪法列举权利的讨论。

17这是宪法审慎立场的表达：如果在宪法上予以列举，但又无法付诸实现，那么宪法的这一权利规定必然是虚假的，损害的终将是宪法的权威。马克思指出：权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。